Признаки дробления бизнеса
Признаки дробления бизнеса и исходящие от этого риски, которые еще можно исправить.
Статистика по делам о дроблении бизнеса традиционно плохая. Определимся с терминами. Конечно, в Налоговом кодексе РФ отсутствует понятие «дробление» бизнеса, также как и «выгодоприобретатель», «акцептированный разрыв» и т.д. Верховный суд РФ дает такое определение: «распределение доходов от реализации товаров (работ, услуг) между несколькими лицами, которыми прикрывалась фактическая деятельность другого (одного) хозяйствующего субъекта, обладавшего необходимыми ресурсами для ее ведения, но не отвечавшего установленным законом условиям для применения УСН (так называемое «дробление бизнеса»).
Следует определиться с тем, что дроблением бизнеса невозможно квалифицировать модель бизнеса при:
· При отсутствии налоговой выгоды. Соответственно, не должны признаваться дроблением следующие группы компаний (даже при наличии всех признаков дробления): Все участники применяют УСН с одинаковой ставкой налога, и их совокупная выручка не превышает установленные лимиты для обычной ставки (в 2022 г. – 164,4 млн руб., в 2023 г. – 188,6 млн руб.). Другие требования для применения УСН также соблюдаются (в том числе по численности).
· Все участники применяют ОСН и не используют налоговые льготы (что не отменяет деловых целей структурирования, в том числе для обеспечения безопасности вычетов по НДС у покупателей).
Риски квалификации «дробления бизнеса» имеются у следующих групп компаний:
· Все участники применяют УСН с разными ставками или при суммировании их выручки и численности сотрудников, утрачивается право на обычные ставки по УСН. Совокупная выручка и численность сотрудников при этом не превышает лимиты для УСН с повышенными ставками.
· Участники применяют УСН и ПСН или совмещают УСН с ПСН, при сложении утрачивают право на ПСН, но не переходят на ОСН.
· Все участники группы компаний применяют ОСН, но некоторые пользуются налоговыми льготами (как по НДС, так и по налогу на прибыль).
· Организации применяют ОСН и ИП применяют ОСН. Налоговая выгода образуется за счет разницы ставки по налогу на прибыль и НДФЛ.
· Все участники группы компаний применяют ОСН и являются МСП, но при сложении выручки или численности сотрудников утрачивают это право.
И риски признания структуры дроблением высокие если:
· Все участники группы компаний применяют УСН/ПСН, при сложении выручки переходят на ОСН.
· Участники группы компаний применяют УСН и ОСН. Совокупная выручка значение вообще не имеет, так как при объединении группы компаний, НДС будет начисляться на всю выручку (если выгодоприобретатель применяет ОСН).
Конечно, из этого не следует, что любая группа компаний, совмещающая УСН и ОСН или УСН (если при сложении выручки всех участников группы компаний утрачивается право на спец. режим), получают именно необоснованную налоговую выгоду, а в редких случаях такой выгоды нет вообще. Но риски значительно возрастают.
Для доказывания необоснованной налоговой выгоды налоговики используют так называемые признаки дробления. Эти признаки отсутствуют в НК РФ, но они имеются в судебной практике и письмах ФНС. Некоторые из них совсем небесспорны, например – открытие счетов несколькими организациями или ИП в одном банке. Причем не важно системообразующий это банк или нет.
Каждый признак отдельно не свидетельствует о дроблении, но их совокупность – уже может. В судебной практике встречаются более 100 признаков, но основных значительно меньше. Условно(!) их можно разделить на три группы по уровню риска:
1. Высокий:
· взаимозависимость;
· применение специальных налоговых режимов;
· один вид деятельности;
· идентичные контрагенты;
· общее управление;
· общие ресурсы (материальные и трудовые).
2. Средний:
· общий IP-адрес, телефон, электронная почта и т.д.;
· единая система логистики;
· единая ценовая политика;
· использование общего товарного знака;
· осуществление деятельности по одному адресу;
· показания сотрудников на допросах о единстве группы компаний и общем руководстве.
3. Умеренный.
· единая кадровая политика;
· совместительство;
· миграция сотрудников;
· счета в одном банке;
· нарушение условий договоров;
· общее ведение бухгалтерского учета.
Учитывая перечисленные и специфические признаки дробления, любая группа компаний хотя бы часть из них, но имеет. Но при этом дробления все равно может не быть.
Здесь важно отметить, что также как отдельные признаки дробления еще ни о чем не говорят, так и вырванные из контекста деловые цели не делают дробление законным структурированием.
Если в вашей группе компаний есть признаки дробления, алгоритм следующий:
1. рассчитайте сумму предполагаемых доначислений (следует учитывать, что налоговые органы используют разные методики определения действительных налоговых обязательств);
2. проанализируйте вероятность выявления дробления налоговыми органами;
3. проанализируйте судебную перспективу спора;
4. проанализируйте сопутствующие спору риски (корпоративные, банковские, договорные).
Дальше необходимо принять решение, что делать с полученным вами анализом:
1. ничего не делать (сумма доначислений незначительная, выявляемость дробления низкая, «авось пронесет», «если что, дадим взятку налоговикам»);
2. провести косметические мероприятия (спрятать самые вопиющие и легко выявляемые признаки дробления);
3. реструктурировать бизнес.
Но что делать с признаками дробления в прошлых периодах? Первое, что необходимо понимать – большинство признаков дробления в прошлом не исправить (IP-адреса, совместители, миграция сотрудников и т.д.), но можно:
1. сформировать правовую позицию и деловые цели структуры (корпоративная история, требование законодательства или полное отрицание того, что есть вообще какая-то группа компаний);
2. проанализировать и внести изменения во все внутригрупповые договоры (в том числе в части условий оплат и документооборота);
3. по возможности внести изменения во внешние договоры (в части контактных телефонов, почт и т.д.);
4. при необходимости создать договоры, объясняющие особенности хозяйственных отношений между участниками группы;
5. при необходимости разработать бизнес-планы, маркетинговые исследования и т.д.;
6. подчистить офисы от лишних документов, печатей, трудовых книжек и т.д.;
7. сопровождение (при необходимости) сотрудников на допросы в ФНС (хотя бы в части алгоритмов действий при вызове на допрос или попытки опроса);
8. погасить внутригрупповую задолженность;
9. подготовиться к осмотрам (привести в порядок вывески, ценники, расположение кассовых узлов, перегородок и т.д.);
10. подчистить информацию на сайте, соц. сетях, поисковиках работников и т.д.
Основные ошибки налогоплательщика – это попытка скрыть очевидную взаимозависимость (которую ИФНС и так видит невооруженным взглядом), а также отсутствие внятного пояснения деловой цели определенной бизнес-модели.
Одними из самых главных признаков дробления бизнеса, которые поставлены «во главу угла» по данной категории дел, являются отсутствие самостоятельности/подконтрольность участников схемы, а также отсутствие разумной деловой цели при осуществлении деятельности.
Ярким примером тому являются нашумевшие дела по заявлениям ООО «Металлургсервис» (№ А60-40529/2011) и ООО «Мастер-Инструмент» (№ А12-15531/2015), которые были разрешены по-разному, но в зависимости от признака самостоятельности взаимозависимых лиц от налогоплательщика. Тут можно вспомнить дело по заявлению ООО «Рандеву». Налогоплательщик доказал свою добросовестность, ведь каждый участник хозяйственной деятельности имел собственное имущество, персонал (штат), отдельные торговые площади, ККТ, товарооборот, сам вел бухгалтерский и налоговый учет.
ООО «Шининвест» (№ А76-27603/2017) также доказало деловую цель законного разделения бизнеса - снизить риск появления конкурентов (федеральных игроков) в регионе, где компания являлась лидером оптовых продаж. Хотя участники хозяйственных взаимоотношений работали под единым брендом, ключевую роль в разрешении спора сыграло разделение сфер деятельности налогоплательщика и «подконтрольных» ему лиц.
Важный вопрос в спорах о дроблении - «налоговая реконструкция» обязательств налогоплательщика, когда состав правонарушения был доказан. Несмотря на то, что ранее судебная практика в вопросе установления действительных налоговых обязательств, особенно, в части НДС, была противоречивой, то в настоящий момент она «приходит к общему знаменателю».
Например, иногда ИФНС доначисляла НДС, применив ставку 18% к цене реализации (т.е. налог не был выделен из дохода, а был начислен «поверх», получался «штрафной» НДС).
Некоторые суды вставали на сторону фискального органа. Иного мнения оказался Верховный суд РФ, который в 2018-2019гг. неоднократно признавал неправильным исчисление НДС сверх полученной выручки. НДС является составной частью цены договора, подлежащей уплате налогоплательщику со стороны покупателей, а значит, налог в таком случае определяется посредством его выделения из выручки с применением расчетной ставки налога (18/118 либо 20/120) – дело по заявлению ИП Угрюмовой (№ А05-13684/2017) и дело по заявлению ИП Пяташова.
Для того чтобы исключить возможные претензии со стороны налогового органа в искусственном дроблении бизнеса, нужно помнить о следующем.
Первое и самое главное – это своевременный анализ структуры бизнеса на предмет выявления признаков дробления. Налогоплательщику стоит быть проактивным, не дожидаться интереса со стороны ИФНС и заранее позаботиться о своей бизнес-модели.
Второе – это упор на самостоятельность и деловую цель. Необходимо подумать, почему предлагаемая бизнес-модель требует разделения на несколько самостоятельных субъектов предпринимательской деятельности.
Третье – налоговая выгода не должна быть самоцелью. Обоснованных претензий со стороны проверяющих не избежать, если бизнес структурирован с единственной целью – получить налоговую экономию.
Четвертое – умерить «финансовый аппетит» бенефициаров бизнеса. К большому сожалению, все чаще на практике собственники бизнеса не желают взглянуть на ситуацию со стороны и выявить проблемные зоны риска. Неспособность вовремя остановиться зачастую играет злую шутку.
Пятое – это способность пойти на компромисс и применить не агрессивно рискованную модель бизнеса.
Учет вышеизложенных обстоятельств позволяет обойтись без лишних налоговых проверок и дополнительных доначислений.
Если Вам требуется квалифицированная оценка налоговых рисков как отдельных сделок, так и всей структуры бизнеса (группы компаний), нивелирования выявленных рисков или разработка оптимальной модели бизнеса, наши эксперты готовы оказать качественную юридическую помощь.